En ansatt som blir sagt opp fra jobb kan bestride oppsigelsen og kreve forhandlinger med arbeidsgiver. I slike forhandlinger diskuterer man muligheten for å sette oppsigelsen til side og fortsette arbeidsforholdet, eller om det er aktuelt å tilby en sluttavtale for å løse saken i minnelighet. Dersom man ikke kommer til enighet kan den ansatte bringe saken inn for rettssystemet, enten med krav om å få stillingen tilbake eller med krav om erstatning.
Retten settes normalt med en fagdommer og to meddommere som er arbeidslivskyndige. Vanligvis kommer den ene dommeren fra en arbeidstakerorganisasjonen, som f. eks LO og den andre fra en arbeidsgiverorganisasjon, som f. eks NHO.
Det overordnede spørsmål dommerne skal ta stilling til under rettssaken er om oppsigelsen er «saklig». Dette er et svært skjønnsmessig vilkår, som språklig ikke gir veldig mye veiledning. Rent leksikalsk forstås begrepet som at man er objektiv og upartisk. Saklighetsbegrepet er en såkalt rettslig norm, som vil si at innholdet av hva som er en saklig oppsigelse forandrer seg over tid, i tråd med samfunnsutviklingen. Rettspraksis, og hva som defineres som usaklige oppsigelser der, får derfor stor betydning. Dog er det ikke så ofte at man finner helt analoge tilfeller som ens egen sak som en domstol tidligere har tatt stilling til. Man kommer derfor ikke unna det skjønnsmessige preget på vurderingen. Min erfaring er at dommerne foretar en helhetlig vurdering basert på sin egen erfaring fra arbeidslivet (her ser vi betydningen av meddommerne) hvor spørsmålet er om oppsigelse fra stillingen, alle forhold tatt i betrakting, fremstår som en riktig og god løsning.
Etter min erfaring å bedømme tenker dommerne noe annerledes i saker hvor den ansatte krever jobben tilbake enn i sakene hvor det kun kreves erstatning. Dommerne tvinges i større grad til å ta stilling til om det i realiteten er mulig at arbeidsforholdet fortsetter i førstnevnte tilfelle. Saksbehandlingen kan f. eks ha vært så slett at viktige faktiske forhold ikke har blitt tatt i betraktning ved oppsigelsesvurderingen, dog er det forhold ved arbeidsprestasjonen som isolert sett ikke er akseptable. Da blir resultatet fort at oppsigelsen stemples gyldig. I en erstatningssak kan imidlertid resultatet bli at dommerne slår ned på den uforsvarlige saksbehandlingen og tilkjenner erstatning (som forutsetter at oppsigelsen er usaklig).
Hvis vi skal se på typetilfeller av oppsigelsessaker som havner for retten så kan vi starte med de «klassiske» usaklighetsgrunnene. En slik klassisk grunn er når det er tatt utenforliggende hensyn. Sjefen sier f. eks opp en ansatt på grunn av politiske uenigheter. At en slik oppsigelse vil være usaklig er innlysende, og slike saker havner ikke for retten. Den andre klassiske usaklighetsgrunnen er når noen sies opp og det viser seg at det faktum oppsigelsen er basert på er feil. Man har f. eks lagt til grunn at den ansatte jevnlig har kommet for seint på jobb, men så viser det seg at det har vært feil med stemplingsuret. Disse sakene reiser ikke vanskelige problemstillinger. Aller er enige om at man ikke kan sies opp av den grunn.
Mer problematisk blir det hvis en ansatt gjør noe på fritiden, som det er stor grunn til å bebreide ham for. Han kjører f. eks i fylla og skader noen. Er dette oppsigelsesgrunn? Normalt vil det ikke være det. Vedkommende kan gjøre en utmerket jobb, og være en kjernekar, selv om han har gjort den nevnte handlingen. Det stiller seg fort annerledes om han har en jobb hvor han er avhengig av sertifikat.
Vurderingen blir vanskeligere når det er selve arbeidsprestasjonen som skal bedømmes. I noen saker, f. eks i selgeryrket er det relativt enkelt å måle en arbeidsprestasjon. Hvis en bedrift har fire ansatte, som selger for 1 million pr måned, og en fjerde selger for 200 000, og dette er gjennomgående, så vil nok i utgangspunktet mange dommere være vennlig innstilt overfor en bedrift som har sagt opp den underpresterende ansatte. Bildet kompliseres imidlertid dersom arbeidstakeren kan sannsynliggjøre at bedriften aldri gav ham opplæring og veiledning, ikke har lagt til rette for å skaffe oppdrag, og de andre ansatte har lang fartstid, faste kunder osv. Hvis den ansatte som ikke presterer i praksis kunne gjort lite annerledes, blir resultatet fort at oppsigelsen settes til side. Nå er det sjelden så enkelt som i dette eksemplet. Den ansatte som er sagt opp har gjerne tidvis prestert, og det er gjerne gitt noe opplæring. Så blir det et skjønnsmessig spørsmål om terskelen for å si at arbeidsprestasjonen samlet sett er for dårlig er nådd.
I andre saker som ikke dreier seg om salg er det ikke fullt så enkelt å måle arbeidsinnsatsen (selv om det er blitt svært populært i mange yrker å finne måter å måle på). Når er f. eks arbeidsprestasjonen til en sykepleier eller en IT- ansvarlig for dårlig? Det kan være vanskelig å bevise at noen ikke holder nødvendig faglig nivå. Man kommer derfor ikke utenom at slike vurderinger oftest knytter seg opp mot om det beviselig er gjort feil, om den ansatte kommer for mye seint, om oppgaver følges opp raskt nok osv. Dette er momenter i arbeidsutførelsen som kan dokumenteres og bevises overfor en lekmann.
Hos de fleste mennesker ligger det en forståelse for at alle kan gjøre feil, og at man bør få en til sjanse. Det gis derfor sjelden oppsigelse bare for ett forhold (da er det i tilfelle så graverende at det gis avskjed). Betydningen av om det kritikkverdige hos en ansatt har skjedd en eller flere ganger er stor. I juridisk litteratur sies det gjerne at det er mer alvorlig om en ansatt gjør samme feil flere ganger. Personlig er jeg usikker på hva som er verst av å gjøre mange forskjellige feil, eller samme feil mange ganger. Hvis det stadig vekk gjøres feil skapes det etter min mening mer et inntrykk av udugelighet. For dommerne vil omfanget og alvorligheten av feilene være det avgjørende. En kasseansatt på en dagligvarehandel som etter prøvetiden fortsatt trenger mye hjelp fra andre ansatte og stadig vekk har feil i oppgjøret, får klager fra kunder osv, kan man jo lett tenke er på feil hylle i livet. Har man vært tålmodig og gitt den ansatte tid uten synlig bedring, er nok grunnen for en saklig oppsigelse beredt. Men hvor ofte kan en kasseansatt med noen erfaring gjøre feil? Hva er akseptabelt? Det beror i stor grad på dommernes skjønn.
En regnskapsfører som gjør feil som forårsaker at bedrifter ikke får godkjent sine regnskap ved levering i altinn, er en ansatt som fort kan forårsake at kunder forsvinner. Har problemet vedvart, og bedriften har fulgt opp tett, vil mange dommere ikke ha problemer med å godkjenne oppsigelsen. Men igjen, verden er sjelden så enkel, det kan være at 2 av 10 regnskap den ansatte hadde ansvar for ikke ble godkjent, og at det var lett å rette opp feilen i det ene tilfellet. Kunden som fikk problemer skiftet regnskapsfører. Er dette tilstrekkelig for en oppsigelse?
Siden det ofte er tvil i disse sakene, «spes» det gjerne på med andre kritikkverdige forhold også, for å bikke saken i riktig retning. De fleste har kommet for seint en eller annen gang. De fleste har vært litt sein i oppfølgingen av en arbeidsoppgave en eller annen gang. Bedriftene samler sammen det de har og bruker det sammen med hovedgrunnen.
En annen type problem i arbeidsforhold som det verserer en del tvister for retten omkring er samarbeidsproblemer, enten internt mellom ansatte eller mellom en ansatt og ledelse. Disse sakene kompliseres av at det er arbeidsgiver som er ansvarlig for organisering og ledelse av arbeidsplassen, herunder arbeidsmiljøet. Ved samarbeidsproblemer og konflikt mellom ansatte, kan bedriften, ofte med berettigelse, kritiseres for at konflikten har oppstått og ikke blitt løst. Samarbeidsproblemer og konflikt oppstår gjerne fordi det er uenighet om ansvar for arbeidsoppgaver, utførelsen av arbeidsoppgaver og rollefordeling. To avdelinger innen en bedrift er for eksempel avhengig av å samarbeide.
IT- avdelingen leverer f. eks datasystem til en avdeling som håndterer kunder. Ved feil i datasystemet skaper dette problemer for de ansatte som er førstelinje med kundene. IT-avdelingen kritiseres for feilene. Sterke personligheter i hver avdeling kan da havne i en konflikt. Og siden vi bare er mennesker, er det vanlig at man skaffer seg allierte, og dermed dras flere personer i hver avdeling inn i saken. Her kan man selvfølgelig utelukkende forholde seg til selve konflikten og foreta en vurdering av hvem som er mest fremtredende av de involverte, hvem som har gått lengst, og hvem som er minst samarbeidsvillig. Så kan man si opp den man vurderer som det største problemet. Tar man ut den ene parten av en konflikt, kan jo problemet være løst. Dommerne vil imidlertid i en slik sak også måtte ta stilling til arbeidsgivers organisering og ledelse av arbeidsplassen. Burde IT-avdelingen og førstlinjeavdelingen ha kommunisert direkte med hverandre, eller burde kommunikasjonen gått via en tredjepart? Når det oppstod en konflikt, hvilke tiltak iverksatte bedriften da? Var dette tilstrekkelig? Hvordan var oppfølgingen videre? Hvor tydelig har ledelsen vært? Har de involverte partene blitt konfrontert med hvordan ledelsen ser på saken, og har de forstått alvoret? Det er klart at det går grenser for hvor mye man kan forvente av bedrifter i så henseende, men har en konflikt fått leve sitt eget liv, og vokst seg stor over tid, mens ledelsen har sett en annen vei, så vil en dommer kunne komme til å vurdere det som lite fair at en ansatt uten makt til å løse problemene på egen hånd, må bøte med jobben.
Oppsigelse av sykemeldt ansatt reiser særlige problemstillinger. Den ansatte er i utgangspunktet vernet mot oppsigelse de første tolv månedene vedkommende er syk. Etter denne tid gjelder de vanlige saklighetsreglene. En oppsigelse rett etter verneperioden vil det alltid være stor risiko for at vil være usaklig, da det er nærliggende å tro at en oppsigelse som kommer på et slikt tidspunkt er besluttet mens den ansatte var vernet mot oppsigelse. Jo lengre tid som går etter verneperioden uten at den ansatte fortsetter i stillingen, jo mer saklig vil det være å si opp. Momenter i vurderingen vil være størrelsen på bedriften, hvor avhengig bedriften er av den sykemeldte, mulighetene for å dekke sitt behov med vikar mv. Sentralt vil det også være hvor godt bedriften har fulgt opp den sykemeldte. Bedriften har en lovbestemt plikt til å tilrettelegge for den sykemeldte. Har slik tilrettelegging ikke funnet sted, havner oppsigelsen lett i faresonen.
Også ved svangerskap og etter fødsel eller adopsjon har den ansatte et særskilt vern. Hovedregelen er at en oppsigelse som finner sted i denne perioden skal anses å ha sin grunn i dette forholdet, og således være usaklig. Arbeidsgiver må altså bevise at oppsigelsen ble gitt helt uavhengig av graviditeten. Vi ser ofte at gravide sies opp som ledd i en nedbemanning. Har nedbemanningen gått riktig for seg (bedriften har valgt ut ansatte etter anerkjente prinsipper som ansiennitet og kompetanse), vil dette beviskravet kunne være oppfylt. Men den ansatte bør peke seg ut som en klar kandidat ved nedbemanningen, f. eks ved å være sist ansatt. Da det er tilstrekkelig at graviditeten kan ha vært motiverende for at det ble gitt oppsigelse, skal det imidlertid ikke mye rot til i nedbemanningen før en dommer blir skeptisk til de reelle motiver. Et eksempel kan være der den gravide og en annen ansatt har samme ansiennitet, men hvor sistnevnte kommer best ut av en kompetansevurdering hvor de to aktuelle kandidatene sine egenskaper som ansatt er ratet. Hvis bedriften ikke har utarbeidet retningslinjer for ratingen, men har utvist mye skjønn i vurderingen, bør i alle fall en dommer bli skeptisk.
Man kommer heller ikke utenom at både menneskesyn, livsinnstilling og av og til politiske overbevisninger kan prege vurderingene til dommerne. En meddommer som er vokst opp i et velmøblert hjem, med en far som driver egen bedrift, ser kanskje ikke like mildt på en arbeidsprestasjon under pari, enn en dommer med grasrotbakgrunn og liberalt syn på verden.
Så er det også slik at det avholdes muntlige rettsforhandlinger for at dommerne skal få se og høre persongalleriet som er involvert. Gjennom spørsmålsstilling fra dommer og advokater, danner man seg ofte fort et inntrykk av hvem som er good guys og hvem som er bad guys. Hvis den ansatte fremstår som meget tillitsvekkende og bedriften som det motsatte, så fargelegger det gjerne vurderingene.
Allerede ved signering av arbeidsavtale blir man fast ansatt. Så er det vanlig å innta i arbeidsavtalen en bestemmelse om at det skal være prøvetid. Det er faktisk et vilkår for at det skal gjelde en prøvetid at en slik bestemmelse er tatt inn i arbeidsavtalen- med angivelse av prøvetidens lengde, som er maks 6 måneder. I hele denne perioden kreves det saklig grunn for å gå til oppsigelse av den ansatte, dog med den begrensning at kravet til saklig grunn for oppsigelsen senkes noe i denne perioden dersom enkelte forhold ved arbeidsprestasjonen som er nærmere opplistet i loven ikke er tilfredsstillende. Disse forholdene er tilpasning til arbeidet, faglig dyktighet og pålitelighet. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke kreve mer enn normalt god leveranse i forhold til disse kravene. Kravet må også justeres i forhold til erfaringen til den ansatte. En nyansatt som kommer rett fra skolebenken må det stilles lavere forventninger til en enn person som har vært mange år i bransjen i tilsvarende stilling.
Ved nedbemanning må ansatte gå uten at det er noe å si på utførelsen av jobben. Det er hensynet til bedriften, typisk dens økonomi, som gjør det saklig å avslutte enkelte av arbeidskontraktene bedriften har inngått. For at en oppsigelse ved en nedbemanning skal kunne være usaklig må det være noe å utsette på hvem bedriften har valgt å si opp. Mange vil for eksempel reagere på at en eldre arbeidstaker med 30 års erfaring i bedriften sies opp, mens en nyansatt i 20 årene får beholde stillingen. Har sistnevnte en unik kompetanse, trenger imidlertid ikke denne utvelgelsen å være usaklig. En usaklig oppsigelse ved nedbemanning vil typisk være en oppsigelse som er gitt vilkårlig (det er ikke på forhånd stilt opp kriterier for utvelgelsen) og hvor det er vanskelig å finne en saklig grunn for at en ansatt er foretrukket i en stilling foran en annen. For å unngå dette problemet anbefales alltid bedrifter om å velge ut ansatte til oppsigelse etter nærmere kriterier. De vanlige kriteriene ved nedbemanning er ansiennitet, kompetanse og sosiale hensyn.
Det rettslige grunnlaget for å si opp selskapets daglige leder er det samme som for enhver annen arbeidstaker. Oppsigelsen må for det første være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold, jf. aml § 15-7. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering av sakligheten vurdert opp mot stillingsvernet. For daglig ledere er arbeidstakers forhold mest praktisk der prestasjonene ikke står i sammenheng med styrets forventninger. Daglig leder er en nøkkelperson i virksomheten, og det vil derfor være mer avgjørende for virksomheten med rett person i stillingen. I slike tilfeller må spesifikke krav og forventninger til stillingsinnehaver være tydelig kommunisert på forhånd hvis avvik skal begrunne en oppsigelse. I tillegg vil det være relevant om prestasjonen avviker fra det man normalt kan forvente etter lovfestede krav, f. eks. aksjelovens §§ 6-14 og 6-15 . For det annet skal lovens fremgangsmåte for øvrig også følges med tanke på drøfting, formkrav, oppsigelsestid og fristene for forhandling og søksmål. Det er derfor mye som taler for å løse slike saker i minnelighet gjennom forhandling om sluttavtale mot sluttvederlag.
Undertiden sier bedrifter opp ansatte samtidig som oppgavene til disse ansatte outsources (det kalles outsourcing når et foretak setter deler av sin produksjon ut til underleverandører). Også en slik oppsigelse underlegges en saklighetsvurdering, som ved andre typer oppsigelse. Det gjelder imidlertid en særregel om at en slik oppsigelse bare vil være saklig om outsourcingen er nødvendig for den videre drift. Den som skal overta oppgavene eksternt må for at dette kravet skal være tilfredsstilt normalt besitte en kompetanse som man ikke har fra før, eller han må kunne gjøre oppgavene billigere. Vi skriver han helt bevisst, da denne regelen kun gjelder for den som driver for seg selv som selvstendig oppdragstaker (konsulent), og som ikke har egne ansatte. Setter man ut deler av driften, for eksempel IT, til et firma med egne ansatte, får ikke regelen anvendelse. Regelen gjelder heller ikke dersom man leier inn ansatte.
Dersom en ansatt mener at oppsigelsen han eller hun har mottatt er usaklig, kan vedkommende ta saken til retten. Det må da settes opp en stevning hvor arbeidsgiver med adresse (oppgis i oppsigelsesbrevet) saksøkes. Saken anlegges for den domstol som kommunen bedriften ligger i hører inn under. I stevningen tar man videre stilling til om man ønsker rettsmekling og hvordan man stiller seg til meddommere i saken. Man må beskrive det faktum man mener gjelder for saken, og sette frem de anførsler man har mot oppsigelsen. Det må også legges ned en påstand om hva man ønsker med søksmålet, som enten kan være å få jobben tilbake eller kreve erstatning. Usaklig oppsigelse er en forutsetning for å vinne gjennom med søksmål både vedrørende spørsmålet om å få jobben tilbake og et erstatningskrav.
Dersom det er avholdt forhandlingsmøte, som anbefales, er fristen for å anlegge søksmål med krav om å få stillingen tilbake 8 uker fra avslutning av forhandlinger. Dersom det ikke er avholdt forhandlinger, er fristen 8 uker fra mottatt oppsigelse. Krever man bare erstatning er fristen 6 måneder fra oppsigelse eller avslutning av forhandlinger.
Dersom man krever jobben tilbake er det vanlig at man krever å stå i stillingen til saken er avgjort rettslig. Et slikt krav om å stå i stillingen må settes frem innen fristen på 8 uker, og innen oppsigelsestidens utløp. Har en ansatt bare 1 måneds oppsigelsestid, kan han derfor ikke kreve å stå i stillingen 4 uker etter oppsigelsen.
Det finnes en rekke eksempler i rettspraksis på nokså forskjelligartede forhold som har ført til at en oppsigelse har blitt kjent usaklig. Det er derfor vanskelig å finne et «klassisk» eksempel på en usaklig oppsigelse. En lagmannsrettsdom fra 2000 (LG-2000-1060) kan imidlertid tjene som illustrasjon på hvordan retten kan resonere i en slik sak. I denne saken var det enkelte forhold i arbeidsprestasjonen til en ansatt som det var noe å utsette på. Hvor vidt de påklagede forhold gav saklig grunn til oppsigelse, ble ikke sakens springende punkt. Det ble isteden spørsmålet om bedriften hadde gjort nok for å tilrettelegge for en arbeider som ikke fungerte optimalt. Retten skriver blant annet: «Av sentral betydning er det videre at Braathens ikke iverksatte noen tiltak i fraktavdelingen med sikte på As fungering i stillingen som salgskonsulent der. Det ble f. eks ikke gjort tilgjengelig nye hjelpemidler eller tilrettelagt for A ved mindre justeringer i vaktplanen eller tilsvarende. Flertallet finner det derfor klart at Braathens i dette tilfellet har opptrådt i strid med sine forpliktelser etter aml. § 13 nr. 2. Flertallet finner det i denne forbindelse sannsynliggjort at det eventuelt kun hadde vært påkrevet med mindre ressurser i en begrenset periode. Flertallet viser igjen til vitnene B og C sine vitneforklaringer.»
Søknad om fritt rettsråd kan innvilges til arbeidstaker i sak etter arbeidsmiljøloven om et arbeidsforhold består eller om erstatning i forbindelse med opphør av et arbeidsforhold, jf. rettshjelploven § 11, annet ledd nr. 5. Det samme gjelder for sakførsel iht. § 16, annet ledd. Det er en forutsetning at arbeidstakeren har inntekt og formue under bestemte grenser fastsatt i rettshjelpsforskriften. Inntektsgrensen for fri rettshjelp er kr 246 000,- for enslige og kr 369 000,- for ektefeller og andre som lever sammen med felles økonomi. Formuesgrensen for fri rettshjelp er kr 100 000,-. Det gjelder en egenandel på en timesats for rettshjelp og 5xtimesats for sakførselen. Personer med bruttoinntekt under kr 100.000,- pr. år betaler ikke egenandel. Oppsagt arbeidstaker rett til å stå i stillingen mens saken verserer. Dette gjør at arbeidstaker beholder inntekten og dermed lett kommer over inntektskravet for fri rettshjelp og fri sakførsel. Dersom man har fått avskjed har man mistet inntekten og vil da lettere kvalifisere til fri rettshjelp og sakførsel.
